网上信息、著作权与契约 - 法律维权 - 爱心论坛 - 自强爱心网

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【作者简介】北川善太郎本文作者系日本名城大学教授、京都大学名誉教授，同时兼任财团法人比较法研究中心理事长、国际高等研究所副所长、WIPO仲裁调停委员会委员、日本著作权审议会（文化厅）会长、法制审议会委员、法制审议会民法部会委员等职。作者就本文的主要内容于1998年5月5日在中国社科院法学所作过学术报告。本译文的蓝本是作者于该报告后发表在《林良平先生献呈论文集》（有斐阁、1998年6月）上的论文，但由于篇幅等条件所限，经作者同意，译文对原著中有关供读者参考的资料的注释作了若干省略。作者不仅对网络上的著作权问题进入了深入的研究，而且将“著作权市场”这一理论付诸实践。在日本文部省及若干财团的支持下，于今年年初开始，由日本比较法研究中心同新建的著作权市场名城研究所联手展开了以教育（主要是法学教育）为主干的“高度信息社会中知识信息系统的开发研究”这一规模宏大的研究项目。作为该项目负责人的作者今年5月率团访华的目的就是为在该项目中加入大量的中国法内容而谋求中国研究机关及大学的合作。——译者

1. 问题的提出
    现代社会是信息社会。人们现在使用计算机进行大量的信息处理，流畅而迅速地传递信息。这些通信系统的进步加快了我们这个社会的信息化步伐。在信息社会中，集计算机的信息处理和通信功能为一体的计算机系统（注：此处所称计算机系统即，由计算机信息处理和通讯系统融合而成的信息网构筑的社会系统的统称。）已经遍布每个角落。这种计算机系统的运用，必将会促进现代社会的信息化。目前，被称为网络技术的，如因特网（Internet）就是一种这样的计算机系统。在这里形成一种空间，被称作网络空间。而且，“网络法”这种用词最近也时常可见，可以说，以数字信息为中心的有关信息的法律制度正在逐步形成（注：关于这一新领域概况的描述，可参考M.E.Katsh,   law  in  a  DigitalWorld(OUP1995)。除电脑化空间，网络社会之外，网络法一词也经常被使用。这些用词可见下列网址：http://www. cyberlaw.  com/: http://www. suffolk. edu. /law/ hightech/ciasses/sp98cyber/course.htm;http://www.cowan.edu. au/hhs/justice/cyberlaw.htm12;http://www.bricker.com/practice/cyberlaw/cyberlaw.htm3;  http: //www.cyberlaw.com/inksl.htm14)（cyberlaw   的商标已注册完毕）；http://www.mathematik.uni-marburg.de/～cyberlaw/leitseiten/6)等。另外，在用词上也有人使用法信息论。参考拙著《法情报论教材》（1989 ）。此外。信息法information law一词虽不常用，或许值得探讨。）
    信息社会的生成及发展的基础是数字技术。这种数字技术正在使传统的著作物领域发生巨大的变化。数字技术将语言、音乐、照片、绘画、电影等著作物变成“0”和“1”这种二进制数码。也就是说，在以数字技术为基础的计算机系统中，所有过去概念中的各种著作物似乎都蜕变成单纯数字的排列。至少从数码上看，会使人感到它发生了质的变化。因此，在数字技术的世界里，可以将用多媒体等各类媒体收录的各种著作物相互融合或组合。比如，把书籍和音乐组合在一起的这种著作物，以前是不可想象的。不仅如此，数字化的著作物既能节省费用和时间，又能准确无误地再现原貌，而且这些都可以用个人电脑完成。
    这就是数字技术对著作权的影响。但不难想象，随着它的展开，这种影响将会冲破著作权的领域，向信息与一般法律制度的关系这一方向发展。这种变化，无论我们对它的认识程度如何，都能切身感到它的存在。下面，在考察这种展开的可能性的同时，首先，探讨近代法中的信息与著作权的关系；其次，揭示数字技术支配下的网络中的信息及著作物的特色。另外，由于著作权常被看作是在数字环境下多媒体及网上商业交易的障碍，为缓解乃至消除这种矛盾，建议从契约的角度来研究解决方法（注：本人于即将退休之前，在1995年12月召开的京都大学法学会秋季大会上作了一个以“情报·知识财产·契约”为题的报告。本文是将此报告的一部分归纳总结而成的。）。

2. 信息与知识财产的同一性
        2—1. 近代法中的信息
    从正面来解决信息究竟是什么这个问题，对我来说是困难的。而且，虽然从法律上可以说信息作为交易的对象有意义，但若要给它下个法律上的定义却并不容易（注：对于信息是否有超越专门领域的统一定义，及此问题能否成为前提姑且不论，在经过跨学际探讨的基础上如何在法的领域内确定信息的概念这一问题尚需研究。关于信息概念的参见比较法中心编《因信息瑕疵所至民事责任的调查研究》（1993年）中的参考资料。关于“以交易为目的的信息”参见后注10本人的旧稿。但关于这一点最值得注意的是预计将在近期完成的美国统一商法典UCC2B（license）。关于这个问题参见曾野裕夫发表在日本《NBL》杂志626号（1997年）上的文章；另外，详细情况还可参考  http//sims.     berleley. edu/BCLT/events/uss2b/等网页。）。这里只能从近代法对有体物和无体物的区分来认定，信息是无体物。然而，近代法过去和现在都没有在其体系中对这种意义上的信息给予适当的定位和评价。近代法的两大法系，无论是欧洲大陆法还是英美法都不知道有信息这个概念，也没有制定与信息有关的法律制度。只是在无体物中有关专利、商标、著作等知识财产及其所有权的法律制度，从19世纪后半叶开始逐步得到完善，并且几乎在同一时期出现了与此有关的国际条约。
    然而，并不能说信息跟近代法是毫无关系的（注：关于这一问题的概况，参见拙稿《情报与制造物责任法》企业法研究第7号（1995）。）。
    首先，尽管近代法所规范的对象主要是有体物。但在作为无体物的营业秘密被受到侵害时，作为一种受法律保护的利益，它便成为侵权行为法的救济对象（注：古典先例即有名的大学汤事件（大审院1926 年11 月28日判决）。本案作出判决：老字号店铺的商号等也受侵权行为法保护。众所周知，以此判决为契机，民法709 条的“权利侵害”要件中增加了违法性要件。）。这是信息作为财物受到保护的例子（参照2—2）。
    其次，以信息为交易对象的领域里存在着契约，比如，专业知识的提供或商务咨询等内容的服务，尽管没有使用信息这一语言表现，但实际上它或是以专业知识、咨询等信息为交易对象的契约，或是以综合科学数据写成报告为内容的契约，也可能是以信息处理为内容的契约。因此，可以说，无体物的信息早已登上了近代法的舞台。
    此外，值得注意的是，随着计算机技术的进步，软件出现在法的世界，计算机系统中有财产价值的信息在飞跃性地增加。其结果，导致现代法中信息的比重不断增大。程序著作权（注：著作权法修正案（1985年法62）对程序的定义如下：“为了使用电子计算机得出某一结果，而对其发出的指令组合。”（同法第2条第1项十号之二））、数据库著作权（注：数据库在著作权法修正案（1986年法64）中作为信息的集合物受到保护。数据库的概念是：“论文、数值、图形及其它信息的集合物，是可用电子计算机检索这些信息的系统性构成。”（同法第2条第1项十号之三）。著作权法上的数据库被限定在可用计算机进行检查的范围内，而且数据库内的程序除外。参见加户守行《著作权法逐条讲义改订新版》（1994）33页。
    另外，关于数据库，EU Data Protection Direcrive（1995）认为它是与著作权法相分离的独特保护形式（suigeneris），因此，包括日本在内的WIPO等对其保护形式进行了反复讨论。）半导体集成电路的电路配置权（注：关于半导体集成电路的回路配置的法律（1985年法43）中规定：“半导体集成电路”是被设计为电子元件处于不可分状态，并具有电子回路机能的制品（同法第2条第1项）。“电路配置”被定义为“半导体集成电路中的电子元件及其连接导线的配置”（同法第2条第2项），属无体物。）等新的知识产权已经诞生。交易领域中以信息的提供、处理以及开发为标的的各种各样的契约层出不穷。于是，可称为信息契约的类型正在生成。（注：本人在很早以前，就对信息契约类型特色进行了研究，并将其试分为：信息处理，信息提供，信息开发服务等三类。关于这一点，参见早年发表于《NBL》杂志No.24(1972)，No.39，No.41，No. 43，No.45，No.47（1973）的拙稿。这当然是对信息契约概貌进行描述的最初尝试。其后，随着计算机技术的进步及网络的普及，具有特色的信息契约类型也得以扩充。对此，需进行深思熟虑的研究。）如此等等围绕信息的法律动向可谓是信息法生成的潮流，本论也正是就其一端进行探讨的尝试。
        2—2. 信息的界定
    这里，让我们再回过头来看看信息本身。一般说，象人们的聊天、意见这种信息是不受任何限制的。人们即可以自由地制作它，并转告他人；也可以自由地利用从他人那里得来这种信息。这种信息属于著作权法上所谓的公共财产（public domain）。另外，语言、传言等对我们来说有价值的信息也是如此，可以把它当作人们的共有财产自由地获取和利用。但是，信息一旦被某种方法加以界定，情况就大不一样了。（注：这里信息的“界定”是指将信息使用电子或非手段的手段进行加工，使其成为能够被感知的信息的存在。例如，在印刷品，装饰设计，发明行为之中，就包含有这种处于可感知状态下的信息。）比如，趣闻被收集起来编辑成书籍，不受限制的信息便作为著作物获得了财产价值。如果是企业的客户名册或者是研究开发的数据信息，作为营业秘密，则不仅具有实际价值，而且具有法律价值（注：关于营业秘密目前在防止不正当竞争法（1990年法66、1993年法47）中有详细规定。即，营业秘密指“作为秘密进行管理的生产方法，销售方法及其它对事业活动有益的技术上或营业上的信息等属非公开信息。”（同法第2条第4项。还可参考同条第1 项第4—第9号）。要注意这里使用了信息一词。）。
    这里的信息作为一种财物被承认并受法律保护。它可以成为交易的对象，在被非法获取时，还会得到侵权行为法的保护。而且。发明、商标、著作等一定范围内的信息在知识产权法律制度下享受更加强有力的保护。在信息契约里，只要信息被契约特定为给付的标的，它便得到一种界定，成为契约的对象。而且，如果它具有知识产权意义上的财产性质，它便成为知识产权法中所称的使用许可契约的对象。（注：美国统一商法典（UCC）2B最初曾经也只是以计算机程序为对象的。后来，变成了包括知识产权和信息在内的著作权交易的立法。关于这种变化，参见前注4曾野文，以及川和功子发表在《民商法杂志》113卷4、5号、114 卷1 号的连载论文。这些与本文的问题意识去向基本相同，但我本人对UCC2B的研究还很不够，有待今后努力。）
    这里引人注目的有两点，一是信息被界定后便具备了财产的性质，二是它与知识财产之间的关系。如果将知识财产、知识产权视为发明或著作物在一定的方法界定状态下的信息，便不难看出信息与知识财产具有同一性。

3. 交易中的著作物
        3—1.传统著作物
    信息一旦被界定，便会成为一种财物受到侵权行为法的保护，还可以作为交易的对象。下面，让我们将视点转到著作物上来考虑一下这个问题。首先，从传统的文字、音乐、照片、广播、电影等著作物的商业交易中，可以发现其交易的对象并非著作物本身。这里的著作物看上去是书籍、杂志或是唱盘、胶片等有体物，但实际上，它只不过是填充了内容的化身。因此，以往的著作权的商业性交易，就文字出版而言，它形式上是书籍、杂志等印刷品这种有体物的买卖，实际上是对化身所含语言著作物、著作权等实际内容的处分、或对相应等价的取得；就音乐著作物而言，形式上的唱盘这种有体物的买卖也是同样的道理。在这里，有体物与无体物孰主孰从一目了然。其次，著作物虽然在形式上以书籍、唱盘等有体物为化身进行交易，实际上是从价值的观点来看处于主体地位的著作物内涵的交易，在法律形式上利用了处于从属地位的有体物交易形态（注：当然，对于豪华本来说，由于用于装帧的费用超过了内容价值，其主从关系发生了倒置。即便如此，其著作物借用了体物的外衣而存在这一点没有发生任何变化。）。这些商业现象对我们来说虽已司空见惯，但这里存在的有体物与无体物之间的关系，想来真是奇妙。
    无体物的著作物不具有五官可感知的存在形态，从这一特殊性来看上述关系也顺理成章。因为它是许多年来著作权的商业性交易中创造出来的著作权处理系统。在传统的著作权商业交易中，就文字出版而言，无体物的商业交易是以印刷品这一有体物为直接对象，并在准备阶段通过由出版商跟作者约定稿酬的形式处理著作权问题。在唱盘制作的问题上，同作词、作曲家之间也会使用同样的方法（注：这种界定与信息法系统中信息的法的存在形式有关。从这一角度出发进行探索，预计会有更富戏剧性的展开。）。
    这种传统的著作物交易，正是将无体物用有体物的外衣加以界定的。许多年来，这种界定方法在著作物的各个门类中以各种方式得到运用，并在运用中逐步地得到改善。因此，著作物的二次性利用也基本可以用这种著作权处理系统来妥善处理。
        3—2. 数字著作物
    那么，在数字技术拓展开来的信息社会又会如何呢？在数字著作物的商业交易中，上述的既成商业交易方式是否还能适用？我想这些问题本身就暗含着揭示数字著作物及其著作权问题的线索。显而易见的是，数字技术正在逐步的切断以往传统的著作物商业交易中所见到的无体物对有体物的寄生关系。数字技术的渗透，将导致著作物信息的数字化。也就是说，无论是语言著作物还是音乐著作物都只用“0”和“1”这种二进制数码来记述。因此，数字著作物将变成一种独特的存在；被书籍、唱盘等有体物包装起来的著作物也随着数字化变换，开始脱离宿主而独立；在网络社会中，信息只作为信息来流通。因此，在这里，著作物不再借用有体物的外衣而独立存在，我们面对的是一个全新的局面。数字技术正在要求传统的有关著作权的商业交易进行根本的变革。网络上的语言、照片、音乐、影像等著作物在与以往的有关著作物的商业交易方式浑然不同的世界里流通。这些恐怕都是我们预想不到的。在这里，文献信息、音乐信息都作为无体物独立地流转，这样，著作物便脱离了书籍、唱盘等本应作为界定工具的包装。更有甚者，如果将语言、音乐、照片、影像等著作物用“0”和“1”这种二进制数码来记述的话，它们就不再是各自独立、界限分明的单独的信息。而且，将它们适当配置、组合便可以轻而易举地制成多媒体著作物。所有这些都是我们从未考虑过的未知世界，这种新型商业交易世界里自然充满期望。但在这个世界的入口处恐怕有阻碍我们进入的著作权影壁。

4. 数字著作物的界定
        4—1. 计算机程序
    说到数字著作物脱离作为虚拟著作物的有体物变成了具有独立形态的存在，便会产生一个疑问。即：如果著作物只是“0”和“1”这种数码的话，究竟是否还能称它为著作物？这里就遇到了一个该如何界定数字著作物这样一个新问题。关于这一点，可以认为数字著作物受两重关系界定。即，一个是数字，一个是计算机程序。之所以这么说，是因为在数字记号的世界里所能看到的，的确只是难以相互区别的数码。但是，数字著作物中的数码的相互关系，是由控制数字化的计算机程序来加以明确区分的。因此，尽管著作物的性质已经数字化，但著作物本身因得到计算机程序的界定，故而仍然存在。（注：数字著作物由于被程序界定，所以其著作物的性质并未消失。关于这一点，可参照Z. Kitagwa,"Computer, mputer, Digital, Technology  and  Copyright, "WIPOWorldwide  Symposium  On   the   Future   of   Copyright   andNeighboring Rights(1994)p.129.以及拙稿《信息社会中的技术与著作权》（《文化厅月报》353号，1998年）。）
        4—2. 技术性措施
    还有一个方法是，用数字著作物上装载的各种技术性措施来界定。在数字技术支配的网络上，数字著作物可以说是以不加修饰的原始状态存在。以往的著作物流通，一直是借用书籍、唱盘等有体物作外衣进行的，而数字化了的著作物变成了无体物本身在网上流通。然而，并不能说因此著作物之间就不能加以区别。因为上文已经谈到，各个著作是由其基础上存在的程序软件加以区分而各自单独存在的。从这个意义上说，语言著作物也好，音乐著作物也好，电影著作物也好都没有失去著作物的完整性。只是，在网络的世界里，数字著作物不能象虚拟著作物那样去借助书籍、唱盘、电影胶片等有体物进行流通。数字著作物固然可以不加任何装饰地在网上流通，可是如果不加任何保护，一方面会因可以自由访问给利用者带来方便；但另一方面它就意味着数字可以轻而易举地被复制。这样，数字著作物就难免变成无异于自由财产而存在。然而，如果给这种不加修饰的原始数字著作物施加一些暗码、电子水印等技术性措施，想办法把它改变成非自由财产而存在，数字著作物就变成了在网上商业交易的对象，从而获得了具有“适于流通性质”的存在形态（注：所谓“适于流通性质”，是指作为商业流通，著作物具有适于交易的性质。当然，即使没有技术性措施，数字著作物也可以自由流通，在可信赖的契约当事人之间，也可以用没有任何装饰的原始数字著作物进行有偿交易。但是，在网络空间内，这样的有偿交易风险过大，得不到任何保障。然而，如果有一定的技术性措施，就可以发现，数字著作物在流通阶段，具有适于流通的性质。关于这一点，可参考拙稿《电子交易与知识财产权》特许研究25号（1998）。）。技术性措施形式各异、且日新月异（注：例如，有电子水印，暗码，软件的信号认证方式。但这些技术对于非专业人员来说很难理解。）。它的重要作用在于将数字著作物作为一种著作物加以界定，使其得以在网上流通。众所周知，这种技术性措施现在被理解为杜绝擅自复制、保护著作权人的“反复制保护”。但是，更为一般的理解应该是：为使数字著作物与其他同类数字著作物区别开来进行流通而采取的“技术性措施”。
        4—3. 世界知识产权组织（WIPO ）新著作权条约中有关技术性措施的规定
    关于这种技术性措施，国际上出现了新动向。这就是1996 年末的WIPO著作权条约（WIPO Copyright Treaty: WCT）和WIPO表演、唱盘条约（WIPO Performance and Phonograms Treaty: WPPT）的成立。首先，这些条约把著作权制度如何适应数字技术（被称为：Digital Agenda）作为课题。鉴于多媒体问题的核心是数字技术，条约旨在确立数字著作权法制。其次，由于网络与数字技术有不可分割的关系，所以，这些新条约又被称为网络条约。目前，各缔约国正在锐意推行该条约的国内立法化。在日本，该条约的国内立法已部分完成，“改正著作权法”（1997法字18号）已于1998年1月1日开始实施。（注：本修正法将有线及无线对话型通讯定名为自动公众通讯（著作权法第2条9—4）。）还有，WIPO新条约保护上述问题中提及的有助于著作权有效行使的技术性措施（WIT11条；WPPT18条），禁止篡改电子权利管理信息（WCT12条；WPPT19条）。（注：有关技术性处理及权利管理信息的篡改等需要在国内法上完善的问题，著作权审议会多媒体小委员会（负责技术的保护，管理）正在进行审议，预计中间总结报告将于近期发表。）
    然而，这些保护技术性措施的规定的出台，虽然增强了对著作权的保护，但同时不难看到，得到加强的著作权给数字环境中的新型商业交易的展开增加了更大的障碍。这就是说，著作权保护的加强必然给交易带来不便。诚然，数字环境中的著作权处理有其麻烦的一面，但如上所述，这里的数字技术性措施，至少在界定数字著作物，使其具备“适于流通的性质”，以及进入流通领域方面，是必要而有益的手段。

5. 数字著作物的困境及其克服
    下面，谈一谈已被界定的数字著作物在商业利用中的一般情况。前面提到，传统的著作物交易借助有体物作外衣，自成了一套处理著作权的系统。但是，这套系统在数字环境下的著作物交易中不起作用。这里有两个问题：一是数字著作物会毫无遮掩的在网络空间中自由地遨游；如果任其自然，便会导致任何人都可以任意访问并复制；这样，著作权人便会对自己的著作物进入网络空间产生顾虑。人们在试图灵活运用现有著作物来制作多媒体作品时，要取得众多著作权人的许可，这在实际上几乎不可能。而且作为一种商业经营还有因成本过高而有恐赔本的担心。比如，在电视节目的二次性利用上，著作权就是难以克服的障碍。要把好节目录制到DVD上进行销售时，因不容易处理著作权问题，而难以进入商业性流通。这个问题或许有这样一个解决办法，即，象把数字复制变为可能的DAT技术那样，为避免技术进步助长侵害著作权，用仅限于私人使用之目的、一次性的数字复制技术进行压缩后，再允许它进入商业性流通。（注：这被称为SCMS（Serial Copy Management System）。另外，还有与DVD具相同性质的CVMS（Copy Gener  ation  ManagementSystem）。美国著作权法1002 条规定，禁止进口，制造或销不符合SCMS（Serial Copy Management System ）的数字音响设备或数字音响界面接口装置。）这是揭示商业流通中著作权问题之重要的又一个例证。
    人们对有关著作权法律制度倍加关心、并时而投之以严厉的目光，正是这种倍受青睐的新型交易在著作权这道障碍面前束手无策、举足不前的结果。尽管如此，在数字环境里，著作物也不能采取只要支付等价即可利用这种观点。    （注：比如，     关于软件流通的“超流通superdistribution”，就是基于这一立场，即提倡针对数字信息的“利用”，而不是“所有”进行付款。）因为这样会导致任何人都可以随便地利用他人的著作物，并否认著作权制度的基本原则。这样一来，更加令人担心的是，数字著作物会变成一种得到更有力、更琐碎地保护的财产权，从而离人们所期待的商业流通性利用相去愈远；著作权这一财产权越受到保护，在交易领域中的利用就越困难这种局面将会出现，这些现象所表现的可以说是财产权与契约的紧张关系。
    那么，怎样才能化解这种紧张关系呢？这需要返回到著作权是私权这一原点上找答案。人们之所以认为著作权正在成为数字环境中著作物利用的障碍，是因为没有著作权人的许可不能擅自利用著作物。也就是说，如果著作权人允许其利用就不存在什么问题。著作权作为一种私权，其所有人可以处分自己的权利是再明白不过的道理。实际上，从这一点出发重新看问题，就能开拓数字著作权进入商业性流通的通道。如果著作权人事先决定是否允许利用属于自己的著作物，并提出允许的条件，利用者在同意并满足其条件时便可以开始利用。在这一点上，传统的著作物与数字著作物别无二致。可是，如上所述，在传统的著作物交易中，因为是用有体物作化身来处理著作权，所以是用有体物的买卖形式进行著作物交易的。与此相反，在数字著作物领域里，因为不存在有体物的化身，所以，如果不作任何修饰，数字著作物的交易便难以成立。
    可是，假如遨游在网络空间的数字著作物的利用条件能够让利用者一目了然。那么，利用者如果满足了所提的条件，它对著作物的复制便成为合法取得。这样，数字著作物上附加的著作权许诺条款一旦被程序化、内在化，各个数字著作物便通过各种各样的技术性措施获取了“适于流通的性质”。那么，在网上，不再借助诸如书籍、唱盘等有体物，而只作为数字著作物的商业性流通即告成立。而且这种著作权内在型的数字著作物还可能构筑起一个被大量地登载，并得到允许复制的著作物交易市场。我个人把这个模式叫作“著作权市场”。著作权市场理论是通过契约克服上述著作权制度面临的困境的一种法制模式。（注：关于法制模式，参见拙稿《近未来的法模式》（法学论丛》136卷4—6 号（1995年）。）

6. 著作物的交易
        6—1. 电子交易与电子著作权管理系统
     在诸如因特网网络空间中出现了作为商业性流通的电子交易。自1995年在布鲁塞尔召开的西方七国信息会议以来，电子交易开始受到注目。在该会议上展示的11个指导性研究计划中，电子交易被作为“有益于中小企业的世界化市场（A Global Marketplace for SME’s）”研究计划的一个课题提了出来。（注：关于这个问题的概况，参见http: //info. ic.ge.ca/G7/theme-reports/theme-10.html.关于至今为止的研究成果，  可参见http://www.ispo.cec.bc/ecommerce/g7achiev. htm#Thefuture of the G7PP  roject; http: //itl.   irv. uit.  no/trade-law/nav/electronic.commerce.html等。）
    接着，1997年4月在波恩，由EU 委员会主办的“西方七国项目：有益于中小企业的市场”会议开幕，在几个分科的小组会议上讨论了电子交易。（注：关于波恩会议的内容，参见http:  //www.  ipso.  cec.be/ecommerce/bonn.htrnl.）在这里给电子交易（或称电子的商业性交易）下的定义是：“物理性的交换或不通过直接的物理性接触，而由当事人不拘形式通过电子通信进行的商业性交易”。（注："Any  form  ofbusiness   transation   in   which   the   parties    interactelectronically rather that by  physical  exchanges  or  directphysical  contact.".  EC- An  Introduction  in  www. ispo. cec.   be/ecommerce/introduc.htm#。）这个定义对电子交易对象的范围界定得过宽，它虽然涉及到有体物、无体物的交易乃至服务和信息交易。但特别令人注目的仍然是与数字技术大显身手的网上契约有关的电子交易。（注：关于电子交易，除注24外，还有政府机关（如外务省、大藏省）出版的一些调研报告；内田贵在《NBL》（600～603 号）杂志上连载的《电子交易与法》。在法的范围内，电子交易应被视为内容复杂的契约中的现实类型。关于这种契约类型的划分，参见拙著《民法讲要·债权各论（第二版）》（1995年）。）其中，尤其是数字著作物上网流通所需要的电子著作权管理系统，开始引起人们的关注。
    波恩会议着眼于电子交易中的著作权交易，设置了“电子著作权管理系统”分科会。在这个分科会上，有来自欧洲、澳州的报告。同时，受分科会负责人的委托，我以“著作权市场”为题作了报告。从“电子著作权管理系统”被作为一种趋势加以归纳之前不久开始，我曾有机会就著作权市场理论在国际研讨会上发表过自己的观点，并一直同外国的有关机构通过交换意见进行交流。在这个过程中，谋求解决数字著作权问题的各种研究计划呈现出向电子著作权管理系统归纳的趋势。于是，著作权市场理论便被当成其中的一种法制模式、商业性流通模式。其它的各种电子著作权管理系统（注：关于这一问题的文献参见下例网址：T.Hoeren, Long  term  solutions  for  copyright  and multimedia  products  in  : http: //www2. echo. Lu/Legal/en/hoer.   html;International  Institute  for  Electronic  Library   Research,Electronic Reseve Copyright Management System(ERCOMS) in:http: //ford. mk/dmu/ac/uk/Projects/ERCOMS; B.  Tuck,   Electronic Copyright Management Systems Final report of a  scoping study for eLib,July 1996；http://www.shu.ac.  uk/  Litc   / copyright/ecms.html等。）姑且不谈，下面简单地介绍一下著作权市场理论的概要。
        6—2. 作为电子著作权管理系统的“著作权市场”
    著作权市场理论是一种契约模式，同时也是一种交易市场模式。它旨在解决著作权法制面临的因大量复制导致的大量侵权、以及多媒体著作权等问题。在这个市场里，著作权人要将允许利用其著作物的条件预先揭示给用户。这与以往的即著作权人等着用户来申请，然后决定是否允许其对著作权的使用，如果允许再提出交易的条件等截然不同。
    所谓著作权市场的功能可分为两个部分。一个是登载著作权信息的著作权市场（Copyright Market:CRM）。在这里，因为著作权保有人对自己的著作物提出了许诺条件，用户既可以找到自己需要的信息，又可以预先知道利用的条件。另一个是著作物市场（Cope market:COM）。利用者在支付对价后可以通过电子手段取得所需信息。在后一点上，著作权市场可以作为多媒体环境中著作权交易的场所发挥自己的作用。在这个著作权市场中，著作权保有人同用户直接签订并履行契约。以契约为媒介，在意思自治的原则下，根据市场原理提供大量的信息，并进行大量的著作权交易。它的重大意义在于用契约改变著作权的取向。
    著作权市场要求著作权保有人在著作权登载时，预先提供其著作权的利用条件。但是否登载，当然由权利人自由决定。只是权利人决定登载时必须对该著作权的利用设定条件。从个别的著作权利用看，预先揭示许诺条件与事后根据用户要求提示之间，也许没有什么差别。但是，从为数众多且种类各异的著作权交易整体来看，从附使用条件的著作权信息作为数据库被登载，以及是否可由用户自由检索等特点上，便可以看出其中的决定性差异了。假如使用者能够遵守使用条件，并以支付等价换取作为标的著作物，就可以在很大程度上解决因著作物被大量非法复制而引起的著作权问题。而作为交易市场模式的著作权市场，正是提供这种著作权交易的舞台；其法理基础就是契约。
    可以说，数字技术支配下的信息社会的构成要素，是这种著作权内在化的著作物信息。如果称这种构成要素为知识板块的话，就可以认为，知识板块是信息社会的构成单位。它使数字技术支配下的信息社会从著作从外在型向著作权内在型转变。在这种著作权内在型社会，既可以满足著作权人的利益，也可以满足利用者的需要，而且还可以不再顾虑著作权去开展与著作权有关的商业性流通。正是以契约为媒介的著作权市场模式，使这种著作权与商业性流通的共生成为可能。（注：信息的提供与著作物的利用本是不同性质的交易。但是，如果分析一下由Internet中展开的各种信息服务中设定的、对有偿或无偿的信息进行访问和利用的条件，便可发现，在著作权的商业性流通中并没有对两者加以明确的区别。这个现象值得从上文提到的信息与知识财产的同一性出发来探讨。关于信息交易与著作权交易的关系问题将另撰稿进行探讨。）

结语
可以说，现代社会中一个明显的法律现象是，在各个领域随处可见契约的灵活运用，而且这种趋势在信息社会里正在加强。本文所探讨的著作权市场理论即是例证之一。著作权市场面对数字环境下不断加深的商业性利用与著作权障碍之间的矛盾，采用以契约为媒介的交易市场模式，使技术、商业流通和著作权的共生变为可能。
今后，网络中的信息的商业性提供将会继续发展。目前，在飞速进步的网络空间内的信息交易的现状，虽然还没有达到著作权交易市场应有的状态，但从其实质上看，可以说，它正在接近真正的著作权市场。诚然，要在由网络扩展开来的电脑空间内，健全一个使著作权保有人和网络用户能够直接进行著作物交易的著作权市场，尚需克服诸多障碍。但是，随着处理多种多样数字信息的著作权市场不断发展，不久的将来，在广大的信息空间内，作为自由财产的信息自不待言，对著作权信息的访问和获取也能够通过契约来实现。在未来的进程中，会有新型的信息交易形式问世，而且支持促进其发展的技术也会得到开发，从而创造出丰富多彩的电脑文化。

主题：网上信息、著作权与契约