主题：[转帖]论侵犯信息网络传播权中网络服务商的责任

 

作者：

融天明

cyberlawcn.com　2006-8-14

作者单位：上海交通大学法学院

【内容摘要】    网络技术的发展，使版权人的利益面临着新的威胁，为应对这种威胁，法律赋予版权人信息网络传播权。在对网络版权侵权的控制中，界定网络服务商的责任是核心；目前，对于网络服务商一般是以“辅助侵权”来认定网络服务商的责任，这是一种不同于“直接侵权”的责任方式，这种责任方式有利于平衡社会公众、网络发展和版权人的利益，同时丰富了民事侵权理论。

【关 键 词】网络服务商 信息网络传播权 辅助侵权 直接侵权

数字技术和网络技术的发展，使作品的数字化复制和在网络空间的传播几乎是在不需要花费任何代价的情况下进行，BT、FTP等传输技术、博客 、播客 、网站 、个人主页等传播方式，数码相机、扫描仪等复制工具，形形色色的软件使版权处在自版权制度产生以来最虚弱的时候；面对强势的技术手段，版权人对作品的控制极度弱化，虽然我们在竭尽全力地在法律上捍卫和加强版权人的地位，强化其的权利，但是，这种努力似乎总是遭到网络空间的无情嘲弄。已经经过原有版权制度调整好的、处于平衡状态中的作者、传播者、社会公众之间利益天平再一次被打破，同时使立法者处于一个尴尬的位置：如何清晰地界定版权人在网络空间中的权利，并且有效地保护这种权利，同时不至于使国家的权威受损？在传统的版权作品表现形式中，国家的力量是可以做到在合理的范围中制止或控制侵权的发生，但是，面对虚拟空间中海量的、而且以几何数增长的信息，再强大的国家也有力不从心之忧。就目前关于网络侵权的控制而言，笔者看来，各国的立法和实践实际上贯穿了两个原则，一是权利人应该自己关注自己的权利，面对海量的信息，国家行政机关和网络服务商（在某些时候）是无能为力的，只有依靠权利人本身的对自己权利的关注，二是以规范网络服务商行为为规范基点。因为任何网络行为实际上都离不开网络服务商的参与，所以，对网络侵权行为的防控，离不开对网络服务商行为和责任的规制；但是，网络服务商的版权侵权责任的确定及其范围不仅直接影响版权保护的水平和质量,而且直接影响的网络服务业的生存和发展,,也关系到无数网络用户利益，版权在数字环境下，更多的地是表现信息网络传播权，因此,界定网络服务商的责任是实质上是对信息网络传播权侵权责任的界定问题。

一 网络服务商和信息网络出播权侵权界定

就目前来看，根据类别和功能，网络服务商可分为三种，第一种是网络接入服务者（Internet Access Provider简称IAP）,这种网络连线服务即可以通过电话线加调整调节器拨号上网，也可以通过宽带接入方式上网，如ADSL、HFC等方式接入；还可以通过无线方式WLL连接，例如近年来发展的手机上网技术；第二种是网络平台服务提供者（Internet Platform provider简称IPP）,提供网络联线后各项网络相关服务，如提供电子邮箱、即时通讯、文档传输、论坛讨论、个人网页、链接等等；第三种是网络内容提供者（Internet content provider简称ICP），主要从事网络内容的提供服务，提供各种信息，包括国内外的政治、经济、文化、体育、生活、娱乐等等，这些信息表现方式多样：文档、音频、视频等等，不仅可以在线浏览，而且在一定条件下可以提供下载。当然，对于网络服务商还有更细的分类，这里似乎没有必要进一步列举。但是，实际上，上述网络服务商LAP，由于其仅仅提供传输服务，在技术上的也不可能要求其对所传输的数字内容一一核查，所以法律上并不考虑其侵权责任与否，正如在“中国音乐著作权协会诉网易公司、中国移动公司侵犯网络信息传播权” 一案中，判决指出在本案中，移动通信公司为网易公司提供网络信息传送的服务是技术性的和被动的，具体就是为接收网易公司发送的信息及向移动电话用户发送该信息提供基础性的技术连接服务，实现从移动电话到互联网或者从互联网到移动电话的双向沟通。在提供该项网络信息的连接服务时移动通信公司服务时无法对所传输的音乐信息进行识别记录和编辑等处理，亦无法将某一特定的音乐信息单独予以剔除过滤，有关的信息在通过自动化设备进行接收、传输的过程中无法进行人工控制无法对其中的某一信息单独予以删除；且移动通信公司在向移动通信的客户和网络公司提供传送服务时，对具体的传送信息内容并不负有审查的责任，实际上亦无法进行审查，故在主观上对侵权结果的发生不存在法律上的过错，要求其承担共同侵权责任缺乏法律依据；从本案的实际情况看判决侵权信息的提供者网易公司停止发布侵权信息即足以制止侵权行为的继续!如再判决仅仅是提供了基础技术性服务的移动通信公司共同承担侵权责任，对社会公众利益和网络技术的应用与发展都是无益的；移动通信公司提供基础设备服务而收取费用的行为不能作为要求其承担侵权责任的理由，因此移动通信公司的行为北京市第二中级人民法院不认为构成对歌曲《血染的风采》著作权的侵害。这种分析是透彻的。在我国针对版权的网络保护一系列行政法规和司法解释中，网络服务商的责任主要是针对IPP和ICP而言，因为就IPP和ICP来说，几乎所有的网络服务商均承担着信息传递、发布、储存、处理等信息服务功能，他们与版权的信息网络传播均可能发生影响，而对于LAP 的责任并不特别规定，原因就在于此。本文所讨论的网络服务商责任也仅仅指ＩＰＰ和ＩＣＰ的责任。

作者单位：上海交通大学法学院

【内容摘要】    网络技术的发展，使版权人的利益面临着新的威胁，为应对这种威胁，法律赋予版权人信息网络传播权。在对网络版权侵权的控制中，界定网络服务商的责任是核心；目前，对于网络服务商一般是以“辅助侵权”来认定网络服务商的责任，这是一种不同于“直接侵权”的责任方式，这种责任方式有利于平衡社会公众、网络发展和版权人的利益，同时丰富了民事侵权理论。

【关 键 词】网络服务商 信息网络传播权 辅助侵权 直接侵权

数字技术和网络技术的发展，使作品的数字化复制和在网络空间的传播几乎是在不需要花费任何代价的情况下进行，BT、FTP等传输技术、博客 、播客 、网站 、个人主页等传播方式，数码相机、扫描仪等复制工具，形形色色的软件使版权处在自版权制度产生以来最虚弱的时候；面对强势的技术手段，版权人对作品的控制极度弱化，虽然我们在竭尽全力地在法律上捍卫和加强版权人的地位，强化其的权利，但是，这种努力似乎总是遭到网络空间的无情嘲弄。已经经过原有版权制度调整好的、处于平衡状态中的作者、传播者、社会公众之间利益天平再一次被打破，同时使立法者处于一个尴尬的位置：如何清晰地界定版权人在网络空间中的权利，并且有效地保护这种权利，同时不至于使国家的权威受损？在传统的版权作品表现形式中，国家的力量是可以做到在合理的范围中制止或控制侵权的发生，但是，面对虚拟空间中海量的、而且以几何数增长的信息，再强大的国家也有力不从心之忧。就目前关于网络侵权的控制而言，笔者看来，各国的立法和实践实际上贯穿了两个原则，一是权利人应该自己关注自己的权利，面对海量的信息，国家行政机关和网络服务商（在某些时候）是无能为力的，只有依靠权利人本身的对自己权利的关注，二是以规范网络服务商行为为规范基点。因为任何网络行为实际上都离不开网络服务商的参与，所以，对网络侵权行为的防控，离不开对网络服务商行为和责任的规制；但是，网络服务商的版权侵权责任的确定及其范围不仅直接影响版权保护的水平和质量,而且直接影响的网络服务业的生存和发展,,也关系到无数网络用户利益，版权在数字环境下，更多的地是表现信息网络传播权，因此,界定网络服务商的责任是实质上是对信息网络传播权侵权责任的界定问题。

一 网络服务商和信息网络出播权侵权界定

就目前来看，根据类别和功能，网络服务商可分为三种，第一种是网络接入服务者（Internet Access Provider简称IAP）,这种网络连线服务即可以通过电话线加调整调节器拨号上网，也可以通过宽带接入方式上网，如ADSL、HFC等方式接入；还可以通过无线方式WLL连接，例如近年来发展的手机上网技术；第二种是网络平台服务提供者（Internet Platform provider简称IPP）,提供网络联线后各项网络相关服务，如提供电子邮箱、即时通讯、文档传输、论坛讨论、个人网页、链接等等；第三种是网络内容提供者（Internet content provider简称ICP），主要从事网络内容的提供服务，提供各种信息，包括国内外的政治、经济、文化、体育、生活、娱乐等等，这些信息表现方式多样：文档、音频、视频等等，不仅可以在线浏览，而且在一定条件下可以提供下载。当然，对于网络服务商还有更细的分类，这里似乎没有必要进一步列举。但是，实际上，上述网络服务商LAP，由于其仅仅提供传输服务，在技术上的也不可能要求其对所传输的数字内容一一核查，所以法律上并不考虑其侵权责任与否，正如在“中国音乐著作权协会诉网易公司、中国移动公司侵犯网络信息传播权” 一案中，判决指出在本案中，移动通信公司为网易公司提供网络信息传送的服务是技术性的和被动的，具体就是为接收网易公司发送的信息及向移动电话用户发送该信息提供基础性的技术连接服务，实现从移动电话到互联网或者从互联网到移动电话的双向沟通。在提供该项网络信息的连接服务时移动通信公司服务时无法对所传输的音乐信息进行识别记录和编辑等处理，亦无法将某一特定的音乐信息单独予以剔除过滤，有关的信息在通过自动化设备进行接收、传输的过程中无法进行人工控制无法对其中的某一信息单独予以删除；且移动通信公司在向移动通信的客户和网络公司提供传送服务时，对具体的传送信息内容并不负有审查的责任，实际上亦无法进行审查，故在主观上对侵权结果的发生不存在法律上的过错，要求其承担共同侵权责任缺乏法律依据；从本案的实际情况看判决侵权信息的提供者网易公司停止发布侵权信息即足以制止侵权行为的继续!如再判决仅仅是提供了基础技术性服务的移动通信公司共同承担侵权责任，对社会公众利益和网络技术的应用与发展都是无益的；移动通信公司提供基础设备服务而收取费用的行为不能作为要求其承担侵权责任的理由，因此移动通信公司的行为北京市第二中级人民法院不认为构成对歌曲《血染的风采》著作权的侵害。这种分析是透彻的。在我国针对版权的网络保护一系列行政法规和司法解释中，网络服务商的责任主要是针对IPP和ICP而言，因为就IPP和ICP来说，几乎所有的网络服务商均承担着信息传递、发布、储存、处理等信息服务功能，他们与版权的信息网络传播均可能发生影响，而对于LAP 的责任并不特别规定，原因就在于此。本文所讨论的网络服务商责任也仅仅指ＩＰＰ和ＩＣＰ的责任。

 

在网络系统中，最容易构成侵权行为的，至少有四个不同的来源，“创建系统的人们，可能会在系统中加入一些未经授权的他人版权作品。同样，运行和维护系统的人们，也会增加一些未经授权的复制品。用户也可能会将一些侵权作品上载到系统中。此外，侵权作品也可能通过在线系统进行传输。”  信息网络传播权侵权是版权网络侵权的一种表现形式。所谓信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点通过网络获得作品的权利。随着网络技术的产生，使版权人拥有了新型的权利，但与之相伴的，是对信息网络传播权的侵害，这种侵权与传统的版权侵权行为相比，有以下特点:

1 就侵权主体而言，主要为网络内容提供者，即包括网络服务商，也包括任何将未经授权作品上载于网络的有民事权利能力的自然人和非法人组织；（当然，除网络服务商以外的主体的侵权行为是一般的侵犯著作权行为，不是本文讨论的重点。）

2 就侵权方式而言，往往表现为网络内容提供者将未经授权的网下作品上载到网络平台，转载未经授权的网上作品，或提供链接（当然链接仅在一定条件下为侵权）；而上载、转载、或链接从技术角度而言，是数字化侵权过程，与通常的版权侵权有显著不同；

3 就责任构成要件而言，在信息网络传播权侵权中，较多存在运用着辅助侵权理论的情况，辅助侵权责任的成立需要权利人的权利提示和侵权人在明知作品无授权后的不作为这两个要件，与通常的版权侵权也有不同。

二　关于网络内容提供者的责任

当网络内容提供者将未经授权的网下作品上传到网络平台或将未经授权的网上作品在网络平台给予转载时，此种情形下，在没有提出信息网络传播权概念之前，对于这种侵权行为侵犯了版权的何种权能时尚有争议，但无论如何，网络内容提供者的侵权是显而易见的，这是因为随着科学技术的发展，对作品的利用方式会越来越丰富，而法律有不可能穷尽地列举这些方式，但是，没有列举利用方式并不意味着对新产生的利用方式在版权保护中不加以规范；利用人对他人所享有的版权仍须有必要的注意，否则，将会使版权制度在网络环境中名存实亡。我国第一例关于将传统意上的作品上载到互联网上的版权纠纷案，即王蒙等六位作家分别诉世纪互联通讯有限公司侵犯著作权案中，法院的即持这种观点； 在2001年我国著作权法修订，明确地将作品使用于互联网规定为一项明确的权利即信息网络传播权。

但是，当网络内容提供者仅仅提供作品链接时，问题就要复杂的多。链接是对网站和网站之间、网站与网页之间、网页与网页之间相连技术的总称，从技术角度看，链接的功能在于引导访问者的浏览器访问被链接的网络、网页，通过链接技术，网络真正实现了全球资讯共享。一般而言，链接有以下几种方式，一， 根据是否与被链接网站主页直接连接，分为基本链接与深层链接；二，以是否通过第三者进行链接，可分为直接链接和辗转链接；三，以链接是否经过授权，可分为协议链接和未许可链接。四，以链接标志的形式，可分为文字链接、图像链接、视框链接。就目前关于我国的司法判决而言，对链接是否侵犯版权的判断实际实际上持否定态度，例如，在刘京胜诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案 中和叶延滨诉新浪版权纠纷一案中， 法院均认为，被告设置链接本身并不直接侵犯版权；然而，这两个案件仍然是有区别的，在叶延滨一案中，由于被告提供的搜索链接，所以既不构成直接侵权，也不构成帮助侵权，但是，在刘京胜一案中，法院认为在权利人进行了权利主张时，被告仍不积极作为，构成了侵权，即后面所述的辅助侵权。

在即将生效的《信息网络传播权保护条例》中，对于链接者的责任设定基本上遵循了这个思路，其第23条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”但是，笔者认为，对链接提供者的责任规定似乎有过粗之嫌。可能不能涵盖所有的链接类型，例如，在文字链接中，以作品中的一段文字或作品名称作为链接标志，是否侵犯版权？将原图片作品缩小，作为图像链接标志，是否侵权？在条例中并不能找到明确的判断。

 

三 网络平台提供商的责任分析

当网络内容提供者利用网络平台提供商所提供的平台将未经授权的作品上传到互联网时，网络平台提供商是否需要承担责任，以及需要承担什么样性质的责任，这是一个争议很大的问题。

1993年，花花公子诉弗雷纳一案中， 对于未经授权，就在电子公告板上张贴“花花公子”版权照片的行为，法院判决指出，认定构成版权侵权无需侵权之意图。主观上的故意或明知并不是构成侵权的一个要件，而且，即使是善意的侵权人，也应对侵权行为承担法律责任。更确切地说，侵权人的善意只有在初审法院确定法定赔偿金额时才有意义，因为法定赔偿金额具有衡平救济的性质。

显然，在这个案件中，法院的判词是持一种严格责任的态度，这与计算机网络方兴未艾，美国司法对此类案件尚处于探索阶段可能有关。在后来的相似案件的判决中，法院的观点显然有所改变。在宗教科技中心诉奈特康姆在线通讯服务公司， 原告强烈要求一个电子版公告和一家网络服务商应对公告板注册用户自行上载到某一互联网新闻组上的侵权材料承担法律责任。在该案中，虽然被告被判侵权责任，但承担责任之理由显然不同于花花公子一案，在判决中指出，如果科学教能够证明有这样的知情要件，奈特康姆就应当承担帮助侵权责任，因为这样的话，奈特康姆不去删除艾里希的侵权信息、以阻止侵权复制品在世界范围的广泛发行，其行为就构成了对艾里希公开发行这些讯息的实质性的参与。显然，在这里，法官采取了不同于严格责任的责任认定方式，即辅助侵权。

我国近年作的判决，显然借鉴了美国这个判例，确立了辅助侵权这个标准。在《大学生》诉北京京讯公众技术有限公司（首都在线）、李翔侵犯著作权案中，法院指出，“京讯公司，除对法律规定的法律法规明令禁止传播的信息进行必要的过滤外，对所传输的其他信息并无义务进行组织和筛选，且计算机系统对所传输的信息内容的复制和传播是被动和无选择的，而网络传输信息又具有高速快捷、信息量巨大、客观上难以控制的特点，因此，要求仅提供物质设备的网络服务商对所传输的信息内容是否存在权利瑕疵做出判断，是极为困难和不客观的。但是，提供物质设备的网络服务商有义务及时对出现在网络上的侵权内容采取技术措施，以制止侵权内容的存在和传播。” 所以，法院没有支持原告对首都在线的诉讼请求。

美国宗教科技中心诉奈特康姆在线通讯服务公司一案对我国网络著作权侵权纠纷的判决产生了很深的影响，在我国著作权法经过修改确立网络传播权之前，国内无法可依的情况下，关于网络著作权纠纷的审理往往借鉴了该案的法理和解释。

在《信息网络传播权保护条例》中，将审判经验进行总结，在第十五条、十六条、二十条、二十三条具体确立网络平台提供商的辅助侵权责任。 所谓辅助侵权责任是指行为人自身并未直接从事侵权行为，但其行为促使或引起他人的侵权行为的一种责任。这种责任不同于版权侵权的直接责任。在直接责任中，未经版权人许可而由本人进行受版权专有权利控制的行为构成“直接侵权”，行为人应承担“直接责任”。而辅助侵权有以下几个特点：

１这种侵权具有辅助性，即侵权人并不直接参与到版权侵权活动中，对于但是其设备和技术却客观的使侵权得以完成或扩大；

２在辅助侵权中，网络平台提供者在权利人主张权利前并不明知网络内容提供者提供的作品是否为授权作品，而且对作品是否授权进行核查超过了其职责范围，在技术上也不可能。如果网络平台提供商明知网络内容提供者所提供的作品为侵权作品的话，这时候，其承担的是共同侵权责任，而不是辅助侵权责任。因为两者存在着主观上的共同故意；如果网络平台提供者对作品的授权有审核之职责而未尽到这种职责的话，也应该承担直接侵权责任，这时也不可主张根据辅助侵权规则免责。吴卫捷诉榕树下计算机有限公司侵犯网络作品著作权案 很好地说明了这一点，在该案中，法院认为，“不明知”构成网络服务提供者不侵权的抗辩理由，但判断是否构成明知应对其审查义务进行合理界定，未尽到合理审查义务应当推定被告对侵权行为构成明知。本案争议的作品《落日下的玫瑰》从篇幅看有四万多字，是一部中篇小说，中篇小说由于篇幅的原因给审阅者留下的印象应当大于短篇小说、散文；而且该小说于2000年10月参加了2000年贝塔斯曼杯的评奖活动，被告于2000年10月以后对该篇文章进行了审阅并列入相关栏目供网络用户浏览，由此可见，被告对《落日下的玫瑰》的内容及作者笔名应当了解。被告于一年后上载“昔兮”投稿的《日暮玫瑰》，并将该文章放在“长篇荟萃”栏目中并在首页进行了链接，由此可见，被告对该文章的传播是作为重点进行推荐的，被告在上载《日暮玫瑰》时应当注意到该文与《落日下玫瑰》内容一致、但是两篇文章的署名却不相同，应当进行审慎审查以避免侵权行为的发生，而被告没有尽到合理审查义务，应推定其对《日暮玫瑰》剽窃《落日下的玫瑰》这一事实构成明知。

 

３在直接侵权中，法官在认定侵权是否成立时，往往不需要考察直接侵权人是否明知，但是，在辅助侵权中，主观上明知是确定侵权成立的重要因素；而且，这种明知，要以权利人的明确的、要式的主张为要件，只有在权利人已主张权利，而网络服务商仍没有及时采取措施是，方可认定侵权成立；所以，从这个意义上说，这也是不积极作为的侵权

４这是一种替代责任，即行为人本身没有从事侵权行为，但对于他人的侵权行为有能力或有权利加以控制或阻止而不采取行为，相反还从他人的侵权行为中获得利益，这正是辅助侵权的责任基础。

在信息网络传播权保护中，可以说，贯穿了以辅助侵权责任为主，直接责任为辅的原则，这一原则，很好地平衡了网络技术的发展、公众的利益、以及版权人的利益，使版权制度在数字环境下获得了发展，同时也丰富了民事侵权理论。

参考书目：

1约纳森?罗若森著，张皋彤等译，《网络法——关于因特尔网的法律》，中国政法大学出版社，北京，2003年8月第一版

2乔生著，《网络传播权研究》，法律出版社，北京，2004年10月第一版

3屠振宇等编著，《软件与网络侵权——案例 学理精解》，中国经济出版社，2004年9月第一版

4李祖明著，《互联网上版权保护与限制》，经济日报出版社，北京，2003年6月第一版

5刘德良著，《网络时代的民法学问题》，人民法院出版社，北京，2004年第一版

6吴汉东主编，《高科技发展与民法制度创新》，人民大学出版社，北京，3003年9月第一版

7张新宝主编，《互联网上的侵权问题研究》，人民大学出版社，北京，2003年11月第一版

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