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作者单位：山东德衡律师事务所
“馒头血案”是一个网络短片，它是网民胡戈采取中央电视台“中国法治报道”的形式，依据陈凯歌导演的《无极》电影素材，揉进其他部分内容剪辑改编而成的“法制破案”故事——“一个馒头的血案”，其中叙述形式不乏采取了电影“评论”的格调。该“馒头血案”，引起了陈凯歌的激烈反应，也引起网友们的广泛讨论。网上讨论主要集中在，该网络短片是否侵犯了电影《无极》的著作权，是否超出“电影评论”范畴而构成侵权。国家版权局新闻发布会上表态认为，应由司法部门裁判。我想，即使司法裁判最终结果后，本案的争论还会继续。借此文，通过讨论“馒头血案”是否构成侵权，探讨我国法律尚未规定的“涉嫌侵权的演绎作品”和“侵权演绎作品”的著作权侵权认定和是否享有著作权问题。
一、“涉嫌侵权的演绎作品”所具有的特性
1、“馒头血案”目前只是“涉嫌侵权的演绎作品”
“馒头血案”的大部分内容，依赖于电影《无极》素材，这是否导致该网络短片根本上不构成作品？这是著作权首先讨论的问题。“馒头血案”，不论从采取的形式上，还是从内容剪辑编排上，以及众多网友的认可上，其“独创性”是大家公认的，足可以认为构成作品。但著作权法并不是保护所有作品。根据“馒头血案”网络短片的特征，划归为“演绎作品”更合适，应当在演绎作品的范畴里讨论。
演绎作品分为三类：合法演绎作品、涉嫌侵权的演绎作品、侵权演绎作品。各国著作权法及其国际公约所承认和保护的，是“合法演绎作品”。但是涉嫌侵权的演绎作品以及侵权的演绎作品，是否也应受到著作权法的保护，各国态度不一，我国还没有相关法律规定。即使在称谓上，也没有统一，多数称为“侵权演绎作品”，还有的学者称为“非法演绎作品”。
“馒头血案”网络短片，应属于“涉嫌侵权的演绎作品”。按照现行法律，我国认定侵犯著作权的部门既包括人民法院，也包括国家版权部门。因为在国家各级版权局查处著作权侵权案件之前不可能不认定侵权就采取行政措施。既然国家版权局新闻发布会上表态认为应由司法部门裁判，没有主动认定为“侵权演绎作品”，那么国家版权各级部门目前尚不能对“馒头血案”采取行政措施。国家版权局把皮球踢给司法审查部门人民法院，充分表明“馒头血案”的复杂性，今后网络上类似的复杂演绎作品还会更多，因此有必要单独划分“涉嫌侵权的演绎作品”。
2、“涉嫌侵权的演绎作品”所具有的特性
把演绎作品单独划分出“涉嫌侵权的演绎作品”种类，并不是纯学术无法律意义的分类。这种划分的现实意义在于，第一，这有利于研究采取不同于“合法演绎作品”、“侵权演绎作品”的法律追究和救济措施。我认为对此类较大争议的“涉嫌侵权的演绎作品”，司法实践中不应该准许原告申请“诉前保全”（临时措施），采取保全措施错误的金钱赔偿是不足以弥补的，也可能会导致原告方滥用权利利用司法程序时间长等弊端损害另一方当事人和社会公益。
第二，这有利于强调争议的举证（证明）责任。如果陈凯歌或者制片人认为构成侵权著作权打起官司，那么承担举证责任的是原告，而不是被告胡戈，也就是说不是胡戈证明自己不侵权，而是由陈凯歌证明侵权，假如双方都无法证明自己观点的时候，原告应当承担不利的法律后果。目前不少人的判断，仍然沿用传统法律思维的“有罪推定”进行判断，并不是符合现代法律精神的选择。现代法律精神是，在尚未司法最终裁定侵犯著作权的结果生效之前，“馒头血案”应属于合法的演绎作品；只有在司法最终裁定侵犯著作权的结果生效后，才能成为“侵权演绎作品”。因此，各种网友对“馒头血案”的观点和指控还不是法律上的有效认定，属于假定。在争议期间，它属于“涉嫌侵权的演绎作品”，应视为合法演绎作品保护。
二、认定“侵权网络演绎作品”，应具备的法律基本条件
1、基本法律依据
我国《著作权法》中涉及演绎作品是否侵权的规定，主要有两条：第十二条规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”该条明确，“合法演绎作品”是指不侵犯原作品著作权的演绎作品，享有著作权利，而对于“侵权演绎作品”的著作权利是没有规定。至于怎样才是侵权，需要其它条文判断。《著作权法》第四十六条规定：“（六）未经著权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等试使用作品，本法另有规定的除外”。该条的“另有规定”，主要指《著作权法》“第四节 权利的限制”。
2、基本法定条件
根据《著作权法》第四十六条（六）规定，原告证明被告侵权，不需要举证被告“以营利为目的”，只需要证明自己是著作权人，并证明被告“未经许可使用”就可以了。而在司法实践中，原告实际上举证被告使用即可，并不需要举证被告“未经许可使用”，而是由被告证明“有权使用”，只要被告证明不了有权而使用就认定为“未经许可使用”。显而易见的是，原告的举证责任是轻松的。被告的免责抗辩，根据第四十六条（六）包括两种情形，即约定许可使用和法定许可使用。约定许可使用，指经过书面或其他方式的授权许可使用；法定许可使用，指经过法定实施许可或者属于法定“合理使用”范围。
因此，是否构成侵权要从正反两个方面来判断，原告要证明符合侵权的法定条件，被告须证明属于免责的情形，司法机关根据原被告证明责任的博弈来裁判。
3、“馒头血案”网络短片，是否构成侵犯《无极》的著作权？
在这场是否构成侵犯著作权的纠纷中，陈凯歌或者制片人处于举证的有利地位，他很容易证明原告享有著作权人身份和胡戈具有使用行为。剩下的就是胡戈的免责抗辩了。
根据法律规定，被告的免责抗辩主要在于经过著作权人许可、法定实施许可、合理使用三种途径。从目前实际情况看，胡戈剩下的免责抗辩只有“合理使用”这条道路，也就是《著作权法》第二十二条和第二十三条所列举的13种“合理使用”情形。按照目前大家主张的理由看，主要集中在前两种情形：
“第二十二条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”
根据上述分析可以看出，各位网友支持胡戈的四条主要抗辩理由中，前两条不以营利为目的、已经指明陈凯歌等作者姓名作品名称不属于免责的理由；后两条限于个人娱乐被其他人公开、属于电影评论应该是较为有力的抗辩。
其一，胡戈为个人欣赏制作，被他人公开是否构成免责？他人公开，还应要结合胡戈本人是否明知而放任，或者含有暗度陈仓之意，知道后是否及时采取补救措施消除后果，也就是说看他本人是否有过错，没有过错不应当承担法律责任，有过错的承担与过错相适应的法律责任。
其二，“馒头血案”是否属于该条规定的“评论”并“适当使用”？从评论角度看，属于“民间评论”一种的网络形式。结合该短片的制作时网民对《无极》评价的社会背景和网络短片内容、格调看，我个人看还不足以构成恶意讽刺、污损名誉的程度。该短片用“夸张”手法把电影《无极》的“馒头”红线，举重若轻地改编而成“血案”是可以的，其中指出该电影的“穿帮”的地方，是原电影客观存在的“缺陷”。“馒头血案”，与其说是给大家讲述一个改编的“血案”故事，不如说从头到尾主要是对《无极》的评论，最终倾向和效果可以有胡戈本人创作目的和广大网民的印象来印证。从“适当使用”的条件看，判断是否“适当使用”不能仅仅看使用了多少，个人添加自己的多少，还应该看使用的幅度大，是否是该演绎作品的需要。该短片，是采用《无极》影片的内容来评论《无极》，这种评论的特殊形式形成的特殊效果，看起来采用幅度较多不属于“适当使用”，但我认为属于这种“自我评论”所需要的网络影评范畴之内。况且，“馒头血案”作为网络“民间评论”新的形式，要求作者具有专业评论和法律职业素养的水平是不客观的。
综上所述，判断胡戈是否构成侵犯著作权，主要取决于胡戈对他人公开“馒头血案”短片是否存在过错；内容采用上是否属于“合理使用”范围之内。
三、网络演绎作品“合理使用”原作品的判断标准
“合理使用”，是世界公约和各国著作权法规定的著作权权利限制制度。至于怎么样才是“合理”不可能通过法律列举穷尽的，这是一个不十分确定内涵的法律词汇。很明显，作为一种制度或原则存在，也不应该在法律中采取列举尽的方法来立法。我国《著作权法》不应该限于列举的13种情形，或者至少应该有一条款表述为“法律、法规规定的其他情形”，或者“其他情形”，来应对现实中复杂情况。目前我国的13种“合理使用”情形是封闭型的，除此之外都属于不合理的情形。这种法律规定，有悖于法律原则的条文制定方法，不适应包括网络等日新月异的变化潮流，克制了社会对已有作品的再创造和使用。建议对该条“合理使用”的情形作出修改。
从一般法学原理上看，判断是否“合理使用”有两个角度，一个是使用原作品方式，一个是使用原作品的程度。其中使用程度，主要考虑“使用幅度是否必要”和“内容是否歪曲”。可以说，即使使用幅度小但歪曲内容有损原作品基本价值的，也构成不合理使用；即使幅度较长，是演绎作品必要的，也不一定就构成不合理使用。“馒头血案”，所采取的法制报道形式，是属于合理使用的形式。
四、“侵权演绎作品”，是否享有著作权？
需要说明的是，本文讨论的“侵权演绎作品”，指具有“创造性”的侵权演绎作品。假如“馒头血案”网络短片，被法院判决认定构成侵犯《无极》著作权，那么胡戈对“馒头血案”是否享有著作权？这个问题，在我国尚没有法律规定，在世界上也有争议。
1、 外国立法观点：大多数国家没有在立法中明确回答这个问题，少数国家进行了立法
但态度不一，美国不承认享有著作权；希腊承认具有著作权。因此，大多数国家把该问题，交给了法院来自由裁量，例如加拿大判例是结合侵权程度和创造性程度衡量的。
2、我国观点：我国法律法规还没有对此作出规定，学者之间也有争议。目前看，大多数学者倾向承认这种具有独创性的侵权演绎作品的著作权。司法界普遍认为限于“不得许可他人使用”，有的学者主张只赋予独创性那部分的著作权。
3、本文观点：既然该作品具有创造性，就应该赋予著作权。不赋予著作权，有悖于著作权法的基本制度和社会价值取向。这一点逐渐取得大多数人的认可。但是本文不同意的是，有的学者依据民法的“添附”理论来论证其合理性，这不符合知识产权法的特征，也会导致简单地“剥离”原作品仅保护演绎作品“独创性”部分的结论，解决不了绝大多数无法剥离“你中有我，我中有你”的演绎作品。
另外，我建议要根据侵权人满足受害人的情形，赋予该作品是享有完整全部著作权，还是部分著作权。能否享有著作权和享有著作权的范围是两回事。如果它不属于《著作权法》第四条规定的“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”，这种“绝对无效”的情形，是欠缺民事法律条件的“相对无效”的作品，应当根据相对条件满足的情形享有相应的著作权利。
第一，属于“未经许可使用”的侵权演绎作品，在征得原作品作者的同意后，取得完整的著作权；
第二，属于“未经许可使用”的侵权演绎作品，在全部赔偿以往损害并支付原作者今后使用报酬后（不以征得同意为条件），取得完整的著作权；
第三，属于应当赔偿的在没有全部赔偿前，演绎作品不得许可他人使用。
第四，属于其他情形的，根据具体情况享有相应的著作权。
第五，原作品作者和演绎作品的作者另有的约定的，按照其约定。
对于网络侵权演绎作品，如果不以营利为目的，在认定是否构成侵权时，无论如何要充分考虑现代社会网络数字化特点，应该比过去印刷类著作权法的保护程度不同，要更开放些，更适应和鼓励创新的价值观，更趋向兼顾社会公益性。